并購交易的“免疫系統(tǒng)”：為何陳述與保證至關重要

在加喜財稅摸爬滾打的這十年里，我經(jīng)手過的大大小小公司轉(zhuǎn)讓、并購案例沒有五百也有三百了。很多時候，客戶拿到那份厚得像磚頭一樣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，目光總是死死盯著“價格”和“付款進度”這兩欄，而對中間那幾十頁密密麻麻的“陳述與保證”條款視而不見，甚至覺得那是律師用來湊字數(shù)收費的。其實，這種心態(tài)在并購市場上簡直就是裸奔。說句不夸張的話，陳述與保證條款就是并購交易中的“免疫系統(tǒng)”，它的核心作用在于解決買賣雙方嚴重的信息不對稱。

作為買方，你哪怕做再詳盡的盡職調(diào)查，也不可能挖出標的公司的所有死角，特別是那些藏在賬面底下、只有老板自己才知道的“雷”。而賣方的陳述與保證，本質(zhì)上就是買方要求賣方對公司現(xiàn)狀、財務、稅務、法律合規(guī)等各方面進行的一次“全面背書”。一旦賣方在簽字時信誓旦旦保證了某些事實（比如“公司沒有任何未披露的對外擔?！保?，結(jié)果交割后冒出來一個億的債務，那么這就不僅僅是商業(yè)糾紛的問題了，而是直接的違約。這時候，該條款就是你索賠的最有力武器。如果忽視了這一塊，后續(xù)面臨的資產(chǎn)減值、訴訟纏身，甚至可能導致整個并購投資的徹底失敗。我見過太多因為這一塊條款沒寫好，最后花錢買“罪”受的例子，痛心疾首啊。

主體資格與合法存續(xù)的基石核查

我們要聊的是最基礎也是最容易出問題的“地基”問題：公司主體的合法存續(xù)。這聽起來像是廢話，一家還在交易的公司怎么可能不合法存續(xù)呢？但實務中，坑比你想象的要多。在這一部分的起草重點上，必須要求賣方明確陳述：公司是依照法律合法設立并有效存續(xù)的，擁有所有必要的營業(yè)執(zhí)照、，并且這些證照都是最新的，沒有被吊銷、注銷的風險。

記得前兩年我操作過的一個涉及廣東某科技企業(yè)的收購案。對方看起來業(yè)務紅紅火火，但在我們深度介入后，發(fā)現(xiàn)其核心的ICP經(jīng)營許可證早在半年前就因為在年檢中弄虛作假被監(jiān)管部門列入了“異常經(jīng)營名錄”，雖然還沒正式吊銷，但已經(jīng)處于隨時可能被叫停的邊緣。如果我們在條款里沒有嚴格鎖定“合法存續(xù)”這一條，一旦交割完成，證照被吊銷，買方接過來的就是一個空殼。在起草時，必須將“取得并維持所有許可、批文”作為硬性指標寫進去。不僅如此，還要特別強調(diào)，公司的章程、合資合同（如果是外資）等憲法性文件必須是真實有效的，且公司履行這些文件沒有違約，否則，后續(xù)的股東會決議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力都可能面臨法律瑕疵。

這里有個細節(jié)往往被忽略，就是公司的“公章”管理。在陳述中，最好要求賣方保證其提供的所有公章、財務章、合同章是唯一合法有效的，不存在私刻公章的情況。我在成都處理過一個餐飲連鎖企業(yè)的轉(zhuǎn)讓時，就遇到過前任老板私刻了一枚公章在外面簽了連帶擔保責任的合同。雖然最后通過訴訟解決了，但那個過程中買方因為銀行賬戶被凍結(jié)，現(xiàn)金流差點斷裂。在起草這一段時，必須要求賣方保證“不存在未披露的印章”或“所有印章已備案”，這是防范外部風險的第一道防線。加喜財稅在處理此類盡職調(diào)查時，通常會建議客戶不僅看書面文件，還要親自去跑一趟工商局或相關行政大廳，調(diào)取最新的企業(yè)機讀檔案，以核實賣方陳述的真實性。

財務數(shù)據(jù)的真實性與隱形債務

財務條款通常是交易中最敏感的區(qū)域，也是陳述與保證條款中篇幅最長的部分。這里的起草重點絕對不能僅停留在“財務報表真實”這種虛詞上。作為專業(yè)人士，我會要求賣方做出極其細致的陳述：包括但不限于，公司的財務報表是按照適用的會計準則編制的，公允地反映了公司的財務狀況；沒有未在報表中披露的重大負債、或有負債；不存在表外融資等。

這里面最大的雷區(qū)在于“隱形債務”。什么叫隱形債務？就是企業(yè)沒記賬，但實際上欠著的錢，比如私下里老板以個人名義借了高利貸用于公司周轉(zhuǎn)，或者為關聯(lián)企業(yè)提供了違規(guī)擔保。在我經(jīng)手的一個制造業(yè)收購案中，賣方信誓旦旦說公司干凈得很，結(jié)果交割后不到三個月，兩家供應商拿著三年前的“欠條”上門討債，金額高達兩千萬。雖然那是前任老板的口頭承諾，但法院最終判令公司承擔連帶責任，因為蓋了章。如果在協(xié)議中有強有力的“無未披露債務”條款，我們就可以直接以此為據(jù)，扣留轉(zhuǎn)讓款或者啟動賠償程序。

對于應收賬款的壞賬準備也必須有所約定。賣方往往會把賬面利潤做得很漂亮，把一些根本收不回來的爛賬還掛在應收賬款里。我們在起草條款時，要特別注明：賣方保證所有主要債務人是資信良好的，且沒有拒絕支付或延遲支付的情況。如果可能，最好附上一個清單，列出哪些應收款是需要特別說明的。這不僅僅是數(shù)字游戲，這是真金白銀的博弈。為了降低風險，我們通常會建議在交易架構(gòu)中設置一個“共管賬戶”或留存一部分尾款作為“保證金”，期限通常在12到24個月。如果在這個期限內(nèi)沒有發(fā)現(xiàn)賣方違反財務陳述的情況，再把這筆錢放給他們。這種機制配合嚴厲的違約條款，能極大壓制賣方造假的動力。

稅務合規(guī)與潛在補繳風險

稅務問題，尤其是對于一些歷史較長的中小企業(yè)來說，簡直就是“薛定諤的貓”。你不去查，它好像沒問題；一旦稅務稽查查起來，問題全是大事。在這一塊的陳述與保證中，必須極其強勢。我們要賣方保證：公司已經(jīng)按時、足額繳納了所有稅款，包括但不限于企業(yè)所得稅、增值稅、個人所得稅、印花稅等；不存在任何偷稅、漏稅、逃稅的行為；沒有收到任何稅務機關的欠稅通知或調(diào)查要求。

這里我想特別引入一個概念叫“稅務居民身份”。在一些涉及VIE架構(gòu)或跨境并購的復雜案例中，確定被收購主體的稅務居民身份至關重要，因為這直接決定了稅收管轄權(quán)和雙重征稅的問題。如果是純內(nèi)資并購，雖然不常涉及這個詞，但在涉及個人股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，自然人股東的納稅申報情況是審查重點。我曾遇到過一個案例，賣方公司賬面上長期掛賬“其他應付款-股東”，其實質(zhì)是長期未分配利潤。在轉(zhuǎn)讓時，稅務機關認定這屬于股東變相分紅，要求補繳巨額個稅。如果在轉(zhuǎn)讓協(xié)議的陳述與保證條款中，沒有明確要求賣方保證“歷次分紅及資金往來均已完稅”，買方接手后很可能要面臨稅務機關的追繳。

加喜財稅在協(xié)助客戶審查稅務合規(guī)性時，通常會發(fā)現(xiàn)一個普遍現(xiàn)象：很多民營企業(yè)為了少繳稅，都存在兩套賬或者通過個人卡收款的情況。在起草條款時，針對這種情況必須加設一條“稅務兜底條款”。即：如果交割日之前發(fā)生的任何稅務違法行為（無論是否在交割日前被發(fā)現(xiàn)），導致公司在交割日后被稅務機關追繳稅款、滯納金或罰款，該等責任完全由賣方承擔。這一點必須在談判桌上咬死，不能有任何含糊。我們甚至建議在合同附件中，要求賣方提供最新的完稅證明，并將其作為交割的先決條件之一。

資產(chǎn)權(quán)屬的清晰界定

很多時候，買家看中的是賣方的某項核心資產(chǎn)，可能是一塊地皮、一個專利，甚至是幾套核心設備。那么，資產(chǎn)權(quán)屬的陳述與保證就是核心中的核心。這里的重點在于，賣方必須保證公司名下的主要資產(chǎn)擁有完整、合法的所有權(quán)，且不存在任何抵押、質(zhì)押、查封、凍結(jié)或其他權(quán)利限制。對于知識產(chǎn)權(quán)密集型企業(yè)，這一點尤為重要。

舉個具體的例子，我之前參與過一家文創(chuàng)公司的收購。當時談判很順利，錢都談好了。但在我們要求核對商標注冊證時，發(fā)現(xiàn)公司最核心的那個品牌商標，竟然已經(jīng)被質(zhì)押給了第三方銀行換取了一筆流動資金貸款，而這件事在資產(chǎn)負債表的附注里只字未提。如果我們沒有在“資產(chǎn)陳述”中要求列明所有權(quán)利負擔，交易完成后，銀行一旦行使質(zhì)權(quán)，這個品牌可能就會被拍賣，我們買回來的公司就成了個沒有靈魂的空殼。條款中必須明確：賣方保證所有核心資產(chǎn)均未設置任何擔保權(quán)益，且已經(jīng)取得了所有必要的第三方許可（如知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)使用）。

針對不動產(chǎn)，除了要查房產(chǎn)證、土地證，還必須核實是否有違章建筑、是否拖欠土地出讓金等問題。對于“實際受益人”這一概念，在資產(chǎn)核查中也很有用。有時候資產(chǎn)名義上在公司名下，但實際上可能被前任老板的親戚非法占用或控制。在起草條款時，我們可以要求賣方陳述：“公司對所有資產(chǎn)擁有排他的控制權(quán)和占有權(quán)，不存在任何第三方非法占用或主張權(quán)利的情況?！比绻嬖谧赓U資產(chǎn)，則必須保證租賃合同合法有效，且出租方擁有處分權(quán)。下面這個表格總結(jié)了我們在資產(chǎn)核查中常用的重點對比：

資產(chǎn)類型	陳述與保證條款起草重點
不動產(chǎn)（房產(chǎn)/土地）	需保證權(quán)屬清晰，無抵押查封；持有完整的產(chǎn)權(quán)證書；不存在違章搭建風險；已足額繳納土地出讓金及相關稅費。
知識產(chǎn)權(quán)（商標/專利）	保證在有效期且按時年費繳納；無質(zhì)押許可糾紛；核心IP不涉及侵權(quán)訴訟；實際使用人與注冊人一致，無被撤銷風險。
核心設備與車輛	保證設備處于良好運行狀態(tài)；購齊全（防）；車輛年檢正常；未被融資租賃公司保留所有權(quán)。
關鍵數(shù)據(jù)資產(chǎn)	保證數(shù)據(jù)收集、存儲合法合規(guī)；符合《數(shù)據(jù)安全法》要求；擁有完整的數(shù)據(jù)所有權(quán)及使用權(quán)；無泄露隱私風險。

重大合同與未決訴訟

一個正在運營的公司，必然面臨各種合同關系。如果合同出了問題，公司的現(xiàn)金流和經(jīng)營穩(wěn)定性就會瞬間崩塌。賣方必須對公司的重大合同做出陳述與保證。所謂重大合同，通常指對公司經(jīng)營有重大影響的合同，比如前五大客戶的銷售合同、主要供應商的采購合同、銀行借款合同、以及金額較大的租賃合同等。賣方需保證這些合同是合法有效的，且公司履行合同沒有違約，也不存在終止合同的風險。

這里有一個非?，F(xiàn)實的風險點：控制權(quán)變更條款。很多大客戶在與供應商簽合會塞進一個條款：“如果供應商股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變更，客戶有權(quán)單方面解除合同?！比绻阕鳛橘I方，花了大價錢把公司買下來，結(jié)果轉(zhuǎn)頭發(fā)現(xiàn)最大的客戶因為這個條款把你給甩了，這生意還怎么做？在起草重大合同條款的陳述時，必須要求賣方披露所有包含“控制權(quán)變更”條款的合同，并保證這些合同不會因為本次交易而終止。如果無法保證，那么這必須在交易對價里體現(xiàn)出來，也就是要打折。

除了合同，就是訴訟和仲裁。這也是個雷區(qū)。有些老板為了隱瞞公司經(jīng)營狀況的惡化，會瞞報一些已經(jīng)發(fā)生的訴訟。我們在起草條款時，要明確要求賣方陳述：“除披露清單列明的訴訟外，公司不存在任何未決的或威脅提起的訴訟、仲裁或行政調(diào)查。”并且，要強調(diào)賣方保證這些訴訟不會導致公司承擔重大不利責任。我有一個客戶，就是因為忽略了這一點，買下公司后才發(fā)現(xiàn)前老板欠了一大筆工程款被起訴，結(jié)果公司賬戶被凍結(jié)，經(jīng)營停擺了半年。最后雖然通過律師函和談判解決了部分，但那個損失是實實在在的。對于訴訟這塊，我的建議是：寧可信其有，不可信其無，把所有的潛在風險都寫進違約責任里去。

違約后果與賠償機制設計

說了這么多陳述與保證的內(nèi)容，如果賣方撒謊了，或者保證的事情沒做到，怎么辦？這就取決于“違約后果”這一部分的起草力度了。這部分是牙齒，是 enforcement mechanism（執(zhí)行機制）。如果前面寫得天花亂墜，后面違約責任輕描淡寫，那前面的一切都是廢紙。在這一節(jié)，我們通常要區(qū)分“一般違約”和“根本性違約”。

對于違反陳述與保證的行為，最直接的后果就是賠償損失。我們在起草時，要明確賠償?shù)姆秶翰粌H包括直接損失，還應包括間接損失、律師費、調(diào)查費、以及其他因違約而產(chǎn)生的相關費用。更重要的是，要約定賠償?shù)挠嬎惴绞健１热?，如果是稅務補繳，賠償金額應為補繳稅款、滯納金和罰款的總和；如果是資產(chǎn)權(quán)屬瑕疵導致資產(chǎn)損失，賠償金額應為該資產(chǎn)的公允市場價值。

還要特別注意“賠償限額”和“起賠點”的博弈。賣方通常會要求設置一個起賠額（Threshold），比如只有單筆索賠超過10萬或者累計超過50萬才賠，而且會有一個總的賠償上限，比如交易對價的10%或20%。作為買方，我們肯定希望越低越好，甚至是全額賠付。在這個問題上，通常的做法是區(qū)分“基礎陳述”（如公司合法存續(xù)、擁有資產(chǎn)權(quán)屬）和“特別陳述”（如稅務、重大合同）。對于基礎陳述的違反，原則上不應設置賠償上限，或者上限設得很高；對于一般性的商業(yè)瑕疵，可以適當設置起賠點，以免為了雞毛蒜皮的小事天天扯皮。

除了賠償，還有一個厲害的招數(shù)叫扣款權(quán)。這在實務中非常有效。如果我們在協(xié)議里約定，一旦發(fā)生賣方違反陳述與保證的情形，買方有權(quán)直接從尚未支付的轉(zhuǎn)讓款中扣除相應的賠償金。這種機制比打官司來得快得多。在我處理的一個案例中，發(fā)現(xiàn)了一筆未披露的50萬擔保債務，我們直接發(fā)函通知賣方，并在尾款中扣除了這筆錢，對方雖然有意見，但因為合同里有白紙黑字的扣款權(quán)，最后也只能認栽。強烈建議在起草違約條款時，一定要加上這一條，它是保障交易安全最實用的工具之一。

結(jié)語：條款是博弈的藝術(shù)

寫到我想說的是，賣方陳述與保證條款的起草，從來都不是一件閉門造車的事，而是一場基于商業(yè)利益的博弈。它考驗的不僅是法律功底，更是對行業(yè)、對企業(yè)經(jīng)營的深刻理解。如果你是買方，你要像偵探一樣，把這些條款編織成一張密不透風的網(wǎng)；如果你是賣方，你要像走鋼絲一樣，在保證交易能做成的盡量不讓自己背上無休止的責任枷鎖。

在這十年的職業(yè)生涯中，我見過因為條款嚴謹而避開滅頂之災的幸運兒，也見過因為條款疏忽而傾家蕩產(chǎn)的倒霉蛋。尤其是在當前經(jīng)濟環(huán)境復雜、監(jiān)管日益嚴格的情況下，一個字眼的差別可能就是幾千萬的出入。不要害怕在談判桌上為了一個條款爭得面紅耳赤，因為那正是對彼此負責的表現(xiàn)。無論你是通過加喜財稅來協(xié)助操作，還是找律師團隊把關，請務必把這一部分當做交易的核心來對待。記住，好的開始是成功的一半，而嚴謹?shù)暮贤瑮l款，就是那確保不會爛尾的另一半。

給各位一個實操建議：在簽約前，務必讓賣方簽署一份《披露函》。陳述與保證是針對事實的，而披露函是賣方對自己“違約”的提前坦白。凡是寫在披露函里的瑕疵，賣方通常不再承擔保證責任。盯著披露函看，往往能發(fā)現(xiàn)那些賣方最想隱瞞、卻又不得不披露的“魔鬼”。這一點，算是我在加喜財稅多年工作中的一點小小的心得體會吧。

加喜財稅見解總結(jié)

作為深耕企業(yè)服務領域的加喜財稅，我們深知“陳述與保證條款”絕非簡單的法律套話，而是企業(yè)并購交易安全閥的核心組件。在我們的實務經(jīng)驗中，約60%的并購后糾紛均源于前期盡職調(diào)查未發(fā)現(xiàn)、且賣方未如實陳述的隱形債務與稅務風險。企業(yè)在起草此類條款時，切忌照搬模板，必須結(jié)合行業(yè)特性（如高新企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)、生產(chǎn)型企業(yè)的環(huán)保合規(guī)）進行定制化設計。我們建議企業(yè)充分利用“賠償機制”與“資金托管”工具，將條款的約束力轉(zhuǎn)化為實實在在的資金安全墊。加喜財稅始終致力于為客戶提供從風險評估到條款落地的全流程支持，確保每一位客戶都能在復雜的并購浪潮中，既能看清腳下的路，也能鎖住手中的利。